E’ illegittimo il bando che non consente la remuneratività dell’appalto (N. 00123/2020 REG.PROV.COLL.)
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E’ illegittimo il bando che non consente la remuneratività dell’appalto (N. 00123/2020 REG.PROV.COLL.)

E’ illegittimo il bando che non consente la remuneratività dell’appalto (N. 00123/2020 REG.PROV.COLL.)

Pubblicato il 15/01/2020

N. 00123/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00265/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 265 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Marsh S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucio Geraci, Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidente Regione Siciliana non costituito in giudizio;
Presidenza della Regione Siciliana, Regione Sicilia – Assessorato Economia – Dip.To Bilancio e Tesoro – Ragioneria Generale – Centrale Unica di Committenza, Regione Sicilia – Assessorato dell’Economia – Dipartimento del Bilancio e del Tesoro, Regione Sicilia – Assessorato dell’Economia – Dipartimento del Bilancio e del Tesoro- Ragioneria Generale, Regione Sicilia – Giunta Regionale di Governo, Regione Sicilia – Assessorato dell’Economia, in persona dei legali rappresentantei pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello” di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Livia Lo Cascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, viale Strasburgo 233;

nei confronti

Arnas – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione Civico-Di Cristina-Benfratelli di Palermo, Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Paolo Giaccone” – Palermo, Azienda Ospedaliera Papardo – Messina, Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G. Martino” – Messina, Irccs Centro Neurolesi “Bonino Pulejo” di Messina, Azienda Ospedaliera per L’Emergenza Cannizzaro – Catania, Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi di Catania, Azienda Ospedaliera Universitaria “Policlinico – Vittorio Emanuele” – Catania, Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, Azienda Sanitaria Provinciale Ragusa, Azienda Sanitaria Provinciale Siracusa, Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, Azienda Sanitaria Provinciale di Catania non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del decreto del Dirigente Responsabile del Servizio della Regione Siciliana – Assessorato Economia – Dipartimento Bilancio e Tesoro – Ragioneria Generale della Regione Siciliana – Servizio 6 – Centrale Unica di Committenza del 19 dicembre 2018, DAS n. 3674, di indizione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di consulenza e assistenza assicurativa occorrente alle Aziende del Servizio Sanitario Regione Sicilia e per l’IRCSS Bonino Pulejo di Messina;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento allo stesso presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi inclusi tutti gli atti della procedura di gara ed in particolare: il disciplinare di gara con tutti i relativi allegati da 1 a 18, incluse le delibere di adesione ivi elencate dall’all. 7/1 all’all. 7/18; il capitolato tecnico; lo schema per la presentazione dell’offerta tecnica; lo schema per la presentazione dell’offerta economica; il bando di gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da MARSH SPA il 20\2\2019 :

– del decreto del Dirigente Responsabile del Servizio della Regione Siciliana – Assessorato Economia – Dipartimento Bilancio e Tesoro – Ragioneria Generale della Regione Siciliana – Servizio 6 – Centrale Unica di Committenza del 28 gennaio 2019, DAS n. 86.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato per la Presidenza della Regione Siciliana e di Regione Sicilia – Assessorato Economia – Dip.To Bilancio e Tesoro – Ragioneria Generale – Centrale Unica di Committenza e di Regione Sicilia – Assessorato dell’Economia – Dipartimento del Bilancio e del Tesoro e di Regione Sicilia – Assessorato dell’Economia – Dipartimento del Bilancio e del Tesoro- Ragioneria Generale e di Regione Sicilia – Giunta Regionale di Governo e di Regione Sicilia – Assessorato dell’Economia nonché della Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello” di Palermo;

Vista l’ordinanza n. 394/2019 di accoglimento della domanda cautelare;

Vista l’ordinanza di riforma del C.G.A. n.330/2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente premette:

-di essere primario operatore nel settore del brokeraggio assicurativo;

-di aver preso visione, in ragione della pubblicazione, del bando indetto dalla Centrale Unica di Committenza della Regione Siciliana (di seguito CUC) approvato in data 19 dicembre 2018 ed in particolare del disciplinare di gara , del capitolato e degli ulteriori allegati, di indizione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di consulenza e assistenza assicurativa occorrente alle Aziende del Servizio Sanitario Regione Sicilia e per l’IRCSS Bonino Pulejo di Messina.

In relazione alla gara in parola, con il presente ricorso contesta l’atipicità della procedura che, in tesi di parte, si discosterebbe notevolmente dai bandi di gara in materia, sia per quanto concerne la determinazione del valore stimato dell’appalto e conseguentemente per le modalità di compenso del servizio, sia per le richieste di risorse e tipologie di attività indicate negli atti di gara.

Osserva a tal fine di aver presentato, volendo partecipare alla gara di che trattasi, un motivato quesito alla stazione appaltante, rimasto senza riscontro.

Sicché la decisione di impugnare in questa sede il bando di gara attesa la prospettata impossibilità di formulare una seria offerta.

Inoltre, nell’approfondimento dell’esame del disciplinare di gara, parte ricorrente evidenzia la sussistenza di un ulteriore profilo di illegittimità della procedura in relazione al nominativo indicato quale “autore” del “disciplinare”, che non pare corrispondere al nominativo di un funzionario dipendente della Stazione appaltante quanto al nominativo di un ex dipendente di Marsh in servizio presso la medesima sino al marzo 2017.

La gara, articolata su otto lotti, ha ad oggetto, come sopra indicato, l’affidamento del “Servizio di consulenza ed assistenza assicurativa”(di seguito “brokeraggio”) per tutte le Aziende facenti parte del Servizio Sanitario della Regione Siciliana e per l’I.R.C.C.S “Bonino Pulejo” di Messina; l’affidamento è previsto mediante procedura aperta, di cui all’art 60 del D.lgs. n.50/2016, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art.95, comma 2, del D.lgs. n 50/16, secondo quanto previsto dalle norme e condizioni contenute nella documentazione di gara, nel bando di gara, nel Capitolato tecnico e nel disciplinare di gara,

L’art. 2 del disciplinare di gara prevede che “Il valore stimato dell’appalto è pari ad € 13.884.124,16, IVA esclusa, di cui €10.413.093,12 quale importo triennale complessivo a base d’asta ed € 3.471.031,04 derivante dall’eventuale Ripetizione annuale del Servizio, ai sensi del predetto art. 63, comma 5, del Codice”.

Inoltre “L’importo in valore assoluto del compenso annuo e triennale del Broker, quale derivante dalla proposta economica presentata dal Broker aggiudicatario, sarà ripartito, nella misura del 75% in relazione alla polizza RCT/O che sarà sottoscritta da ogni Azienda del SSR compresa nel Lotto di riferimento, mentre il restante 25% sarà ripartito proporzionalmente in relazione a ciascuna delle future polizze riguardanti i restanti servizi assicurativi che, nel periodo di validità del contratto di brokeraggio, saranno sottoscritte da ogni Azienda compresa nel Lotto di riferimento” e cioè nel corso della durata fissata in 36 mesi oltre ad un anno ulteriore per la ripetizione del servizio.

Secondo quanto previsto dall’art.2 del Disciplinare di gara, “Tale remunerazione, quindi, troverà applicazione in occasione del collocamento dei nuovi rischi assicurativi, ovvero al momento del nuovo piazzamento dei contratti esistenti, successivamente alla scadenza del loro termine naturale o all’eventuale risoluzione anticipata degli stessi”.

Ai fini della determinazione dell’importo, l’art. 2 del Disciplinare stabilisce che “Nella

Tabella “A”, che segue, vengono riportati i seguenti elementi:

(…) l’importo annuale a base d’asta, l’importo triennale complessivo a base d’asta e l’importo comprensivo della ripetizione, suddivisi per Lotto e determinati secondo le modalità meglio descritte nel Cap. 6 del Capitolato tecnico e, quindi, calcolati,

– in relazione ai Lotti nn. 1, 2 e 3, con l’impiego, per ogni Lotto, di “forza lavoro” pari a n. 6 unità FTE (full time equivalent),

relativamente ai Lotti nn. 4 e 5, con l’impiego, per ogni Lotto, di “forza lavoro” pari a n.9 unità FTE, relativamente ai Lotti nn. 6 e 8 con l’impiego, per ogni Lotto, di “forza lavoro” pari a n. 12 unità FTE,

mentre relativamente al Lotto n. 7 con l’impiego di “forza lavoro” pari a n.10 unità FTE – 4 unità FTE per l’A.O. “Papardo” di Messina, 4 unità FTE per A.O.U. “Policlinico” di Messina e 2 unità FTE per l’IRCCS “Bonino Pulejo” di Messina”.

Parte ricorrente osserva quindi che ai sensi dell’art. 6.1 del disciplinare (doc. 2) “Il Progetto Tecnico dovrà essere redatto secondo l’articolazione in Capitoli e Paragrafi come meglio specificato nella “Tabella 2, più avanti meglio indicata, relativa all’attribuzione dei punteggi tecnici massimi (…) qualora la Commissione, dalla lettura della documentazione presentata, riscontri la mancata corrispondenza di quanto offerto rispetto ai requisiti minimi richiesti nel Capitolato tecnico, procederà a dichiarare la non valutabilità dell’offerta, che verrà, conseguentemente, non ritenuta ammissibile per il prosieguo della procedura di gara”.

Nella tabella 2, a pag. 19, del disciplinare, per quanto concerne la struttura organizzativa, si prevede la presentazione di “c) Curricula vitae delle Risorse professionali dedicate all’attività di consulenza assicurativa -con l’esclusione del Referente di cui al predetto punto b) -, con quantificazione delle Risorse umane proposte, la cui prestazione sarà svolta a tempo pieno direttamente presso le Aziende”. La medesima tabella contempla inoltre, per i veri gruppi di lotti, la indicazione dei punteggi assegnabili in ragione delle risorse previste nella proposta di offerta.

Per quanto concerne le modalità di attribuzione del Punteggio Economico (Punti 25 Punti su 25 punti totali), si prevede che “A ciascuna offerta economica presentata sarà assegnato il punteggio determinato sulla base del complessivo prezzo offerto da ciascun concorrente rispetto all’importo posto a base di gara (…)” con la ulteriore precisazione che “Non saranno ammesse offerte che prevedano un importo pari o superiore all’importo posto a base di gara”.

Parte ricorrente, nella illustrazione in fatto, si sofferma inoltre sull’art. 8 del disciplinare ove è previsto, quanto al “Luogo della prestazione”, che “La prestazione sarà svolta quasi interamente nei territori di competenza delle Aziende del SSR”. Tuttavia osserva che nel successivo art. 9 del disciplinare viene però previsto che “Relativamente alla componente economica si precisa che: (…) 1.b) non saranno valutati i costi della sicurezza propri dell’Impresa concorrente in quanto, data la tipologia di gara, non impattano sull’offerta, a meno che non siano evidenziati dall’Impresa costi particolari”.

Con riferimento al compenso del servizio, l’art. 6 prevede inoltre che l’attività di intermediazione assicurativa venga identificata “in misura fissa senza alcun collegamento e riferimento ai premi delle polizze assicurative che saranno stipulate” e che “il costo del servizio di consulenza e intermediazione assicurativa verrà posto quindi a carico delle future imprese di assicurazione in misura fissa e predeterminata senza alcun riferimento ai premi assicurativi”.

Proseguendo, parte ricorrente osserva ancora che la stima per l’espletamento dell’attività di brokeraggio l’art. 6.1 ripete le quantificazioni fissate dal disciplinare per stabilire il prezzo a base d’asta all’art. 2 dello stesso disciplinare, per cui il calcolo del valore stimato dell’appalto è stato basato su un importo totale pagabile coincidente con il costo della manodopera stimato ai sensi dell’art. 23, comma 16 Dlgs 50/16: ciò emergerebbe chiaramente dalle tabelle da 1 a 8 pag. 19 e seguenti del capitolato che fissano la stima dell’importo pagabile facendola coincidere con il costo del lavoro sulla base delle tabelle elaborate dal Ministero del Lavoro per il Settore Terziario in relazione al CCNL 2010 con l’incremento della “alea di utile d’impresa” fissata al 20%.

Tuttavia, ad avviso di parte ricorrente tale quantificazione non considera che il capitolato chiede anche di mettere a disposizione, a spese del broker, un medico legale, la stima mobiliare ed immobiliare, sempre a spese del broker, nonché di fornire il servizio di Loss Adjusting per gli eventuali sinistri in SIR (Self Insurance Retention). In tesi di parte, quindi, risulterebbe evidente che il costo stimato per la fissazione della base d’asta coincidente con i soli costi del personale non copre le spese richieste al concorrente: tanto che, ai fini dell’ottenimento del miglior punteggio qualitativo e comunque con un limite minimo ammissibile, si coprirebbero si supererebbero interamente le stime effettuate dall’Amministrazione.

Infine, parte ricorrente si sofferma sulle previsioni del già citato art. 2 del disciplinare, secondo cui “L’importo in valore assoluto del compenso annuo e triennale del Broker, quale derivante dalla proposta economica presentata dal Broker aggiudicatario, sarà ripartito, nella misura del 75% in relazione alla polizza RCT/O che sarà sottoscritta da ogni Azienda del SSR compresa nel Lotto di riferimento, mentre il restante 25% sarà ripartito proporzionalmente in relazione a ciascuna delle future polizze riguardanti i restanti servizi assicurativi che, nel periodo di validità del contratto di brokeraggio, saranno sottoscritte da ogni Azienda compresa nel Lotto di riferimento”: tuttavia la copertura per la responsabilità civile verso terzi e prestatori di lavoro (RCT/O) risulterebbe attualmente gestita, per i sinistri denunciati dall’1 luglio 2014, direttamente da ogni azienda mediante un regime di autoassicurazione, e per le restanti polizze il 25% (quota relativa alle polizze non RCT/O) decorrerà dal collocamento delle nuove polizze e pertanto nulla sarà dovuto al broker aggiudicatario per i primi due anni di mandato.

Ciò posto, il ricorso è affidato alle seguenti censure:

A.- in relazione alla prospettata illegittimità della determinazione del valore stimato dell’appalto in relazione alle modalità di compenso del servizio;

1.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 35, comma 4 D.lgs. n 50/16 in relazione all’art. 23, comma 16 Dlgs 50/16 nonché in relazione all’art. 95, comma 10 D.lgs. n 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto; Illegittimità della determinazione del valore stimato dell’appalto e delle modalità retributive. Illogicità manifesta della motivazione. Illegittimità del disciplinare di gara e del capitolato tecnico nonché degli all.ti 2 e 3;

B.- In relazione alla prospettata illegittimità della determinazione del prezzo a base d’asta nonché delle modalità di remunerazione del broker in considerazione del numero di risorse disponibili indicate nel capitolato e nel disciplinare:

2.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 35, comma 4 D.lgs. n 50/16 in relazione all’art. 23, comma 16 D.lgs. n.50/16 nonché in relazione all’art. 95 D.lgs. n 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità della determinazione del valore stimato dell’appalto e delle modalità retributive in relazione alle risorse determinate sotto altro profilo. Illogicità manifesta della motivazione. Illegittimità del disciplinare di gara e del capitolato tecnico nonché degli all.ti 2 e 3.

C.-in relazione alla prospettata illegittimità delle modalità di remunerazione del broker in relazione all’evento futuro dell’acquisizione delle nuove polizze:

3.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 35, comma 4 Dlgs 50/16 in relazione all’art. 23, comma 16 Dlgs 50/16 nonché in relazione all’art. 95 Dlgs 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità delle modalità retributive in relazione agli eventi futuri e incerti fissati dal disciplinare. Illogicità manifesta della motivazione. Illegittimità del disciplinare di gara e del capitolato tecnico nonché degli all.ti 2 e 3;

D.- In relazione alla prospettata illegittimità della procedura di gara per rilievo di ipotesi di distorsione della concorrenza e violazione della par condicio:

4.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 3 e 97 Cost.; art. 1 L. 241/90; artt. 30 e 42 Dlgs 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità dell’indizione della procedura per mancato rilievo delle necessarie misure adeguate ad evitare ogni ipotesi di violazione della par condicio. Illegittimità del disciplinare di gara.

In via istruttoria, parte ricorrente ha avanzato richiesta di verificazione o di consulenza tecnica d’ufficio ai fini dell’accertamento degli elementi necessari al giudizio in ordine alla corretta quantificazione degli importi posti a base d’asta.

Resiste l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo per le Amministrazioni intimate con mera produzione documentale.

Resiste altresì l’A.S.O. Villa Sofia-Cervello di Palermo.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 20/02/2019, la società ricorrente ha altresì impugnato, oltre agli atti già gravati, il decreto del Dirigente Responsabile del Servizio della Regione Siciliana – Assessorato Economia – Dipartimento Bilancio e Tesoro – Ragioneria Generale della Regione Siciliana – Servizio 6 –Centrale Unica di Committenza del 28 gennaio 2019, DAS n. 86, con il quale il Dirigente del Servizio ha preso atto degli atti rettificati (disciplinare di gara, capitolato tecnico, modello offerta tecnica allegato e bando di gara) trasmessi con nota 7038 del 25 gennaio 2019 (doc. 5 prodotto dall’Avvocatura) e conseguentemente del disciplinare di gara rettificato (doc. 10), del modulo per offerta tecnica rettificato (doc. 11), del capitolato rettificato.

Con tale provvedimento ad avviso di parte sarebbero stato rettificati i provvedimenti impugnati, asseritamente in accoglimento delle osservazioni contenute anche nel ricorso notificato: tuttavia i nuovi provvedimenti manterrebbero inalterati i gravi profili di illegittimità già evidenziati.

Ad esempio, nel capitolato tecnico rettificato, con riferimento al compenso del servizio, l’art. 6 ha previsto che l’attività di intermediazione assicurativa venga adesso identificata “in misura fissa senza alcun collegamento e riferimento ai premi delle polizze assicurative che saranno stipulate” e che “il costo del servizio di consulenza e intermediazione assicurativa in caso di ricorso prevalente al mercato assicurativo, verrà posto, quindi a carico delle future imprese di assicurazione in misura fissa e predeterminata senza alcun riferimento ai premi relativi ai contratti assicurativi che saranno posti in essere e che saranno sottoscritti durante il periodo di durata contrattuale del broker”.

Per quanto riguarda la stima per l’espletamento dell’attività di brokeraggio descritta all’art. 3 del capitolato rettificato, l’art. 6.1 ripete le quantificazioni fissate dal disciplinare per stabilire il prezzo a base d’asta all’art. 2 dello stesso disciplinare, pur presentando un evidente errore di calcolo in quanto vengono previste 1666 “ore lavorate in un anno” risultanti da “(6,30 ore al giorno x 260 giorni)” conteggio questo che però quantifica le ore previste in n. 1638.

Nei motivi aggiunti si articolano le seguenti censure:

E.- In relazione alla illegittimità della determinazione del valore stimato dell’appalto in relazione alle modalità di compenso del servizio anche in base agli atti di gara rettificati:

5.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 35, comma 4 D.lgs. n.50/16 in relazione all’art. 23, comma 16 D.lgs. n.50/16 nonché in relazione all’art. 95, comma 10 D.lgs. n.50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità della determinazione del valore stimato dell’appalto e delle modalità retributive. Illogicità manifesta della motivazione. Illegittimità del disciplinare di gara rettificato, del capitolato tecnico rettificato nonché degli all.ti 2 e 3. Illegittimità derivata rispetto al decreto 3674/18;

F.- In relazione alla prospettata illegittimità della determinazione del prezzo a base d’asta nonché delle modalità di remunerazione del broker in considerazione del numero di risorse disponibili indicate nel capitolato rettificato e nel disciplinare rettificato:

6.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 35, comma 4 Dlgs 50/16 in relazione all’art. 23, comma 16 Dlgs 50/16 nonché in relazione all’art. 95 Dlgs 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità della determinazione del valore stimato dell’appalto e delle modalità retributive in relazione alle risorse determinate sotto altro profilo. Illogicità manifesta della motivazione. Illegittimità del disciplinare di gara e del capitolato tecnico nonché degli all.ti 2 e 3;

G.- In relazione alla illegittimità delle modalità di remunerazione del broker in relazione all’evento futuro dell’acquisizione delle nuove polizze nonché per quanto riguarda l’applicazione della “autoassicurazione”:

7.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 35, comma 4 Dlgs 50/16 in relazione all’art. 23, comma 16 Dlgs 50/16 nonché in relazione all’art. 95 Dlgs 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità delle modalità retributive in relazione agli eventi futuri e incerti fissati dal disciplinare. Illogicità manifesta della motivazione. Illegittimità del disciplinare di gara e del capitolato tecnico nonché degli all.ti 2 e 3. Illegittimità derivata;

H.- in relazione alla illegittimità della procedura di gara per rilievo di ipotesi di distorsione della concorrenza e violazione della par condicio:

8.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 3 e 97 Cost.; art. 1 L. 241/90; artt. 30 e 42 D.lgs 50/16). Eccesso di potere per difetto del presupposto. Illegittimità dell’indizione della procedura per mancato rilievo delle necessarie misure adeguate ad evitare ogni ipotesi di violazione della par condicio. Illegittimità del disciplinare di gara. Illegittimità derivata.

Con ordinanza n. 394/2019 la domanda cautelare è stata accolta.

Su appello dell’Amministrazione, il C.G.A. si è pronunciato in riforma con ordinanza n. 330/2019 significando che nel bilanciamento dei contrapposti interessi appare prevalente quello dell’amministrazione alla definizione del procedimento … in attesa della decisione del merito da parte del primo giudice che è già stato fissato al 24 ottobre 2019, rilevando inoltre che le censure proposte con l’odierno gravame integrano il presupposto del fumus boni juris e meritano di essere approfondite nella più opportuna sede del merito.

In prossimità della pubblica udienza di trattazione solo la parte ricorrente ha articolato memoria conclusiva (del 7/10/2019).

Alla Pubblica udienza del 24 ottobre 2019 la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto per le considerazioni che seguono.

Il Collegio osserva che, ai sensi dell’art.120, comma 10, c.p.a., in materia di appalti la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74 c.p.a., per cui la motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme. Nel caso in esame occorre preliminarmente sottolineare come sia del tutto mancato, al di là della mera produzione documentale, l’apporto difensivo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, che non ha prodotto alcuna memoria a difesa sia in fase cautelare, sia in vista della odierna trattazione in pubblica udienza, senza dare altresì contezza delle deduzioni ed eventuali eccezioni prospettate in sede di appello cautelare innanzi il C.G.A..

Preliminarmente, in ordine alla proposizione del gravame avverso il bando di gara, ritiene il Collegio che il ricorso sia in primo luogo ammissibile siccome diretto a contestare una procedura formulata in modo tale da impedire ai potenziali partecipanti di formulare un’offerta competitiva e oculata, con conseguente interesse della stessa MARSH all’impugnazione degli atti di indizione della procedura di gara per obiettiva impossibilità di presentare un’offerta competitiva (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5069; 12/05/2017 n. 2222). lPer altro l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, richiamando le due fondamentali pronunce in precedenza rese (A.P. n. 1/2003 e A.P. n. 4/2011), ha sostanzialmente confermato tale orientamento.

Ciò posto, il Collegio rileva quanto segue:

I) L’Amministrazione ha proceduto alla predisposizione del bando di essenzialmente attraverso la ricerca sul web di una possibile soluzione adattabile alla differente realtà regionale siciliana, prendendo ad esempio il bando utilizzato dall’Asl Pescara nel 2016, omettendo di specificare, valutare e quindi ponderare come nel citato bando, a differenza di quello impugnato:

—a) il riferimento a 6 unità FTE non prevede (come al contrario di quanto imposto dalla Regione Siciliana con il bando qui gravato) la presenza fissa e a tempo pieno delle unità richieste presso le aziende sanitarie, che è quindi evidentemente solo un riferimento per calcolare il costo del servizio;

…b) il costo aggiuntivo – per il potenziale concorrente del Loss Adgiusting;

—c) il costo aggiuntivo del medico legale;

—d) il costo aggiuntivo delle stime immobiliari e mobiliari.

In altri termini, anche il riformulato criterio di fissare la remunerazione del broker “in misura fissa, senza alcun collegamento e riferimento ai premi delle polizze assicurative che sarebbero state stipulate in seguito alla sottoscrizione del Contratto di Brokeraggio” non risulta ancorato alla determinazione dei valori economici a base d’asta e delle modalità di remunerazione coerenti con la normativa vigente e sulla base di dati certi sulle attuali modalità di gestione delle denunce e sinistri praticate da tutte le aziende; dati che lo stesso Assessorato ha precisato di non possedere;

II) L’Amministrazione ha ammesso l’errore di calcolo relativamente alla quantificazione delle giornate lavorative; in particolare, è stato dichiarato che l’indicazione di 260 giornate lavorative (260) era puramente indicativo;

III) Risulta condivisibile la censura con cui, sia in relazione al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti, si contesta il disciplinare nella parte in cui prevede il personale minimo da assegnare a pena di esclusione e un punteggio per il numero di risorse da destinare a tempo pieno allo svolgimento della prestazione onde ottenere determinati punteggi, considerato che, sia nell’ipotesi originaria, sia in quella rettificata, per conseguire il punteggio massimo la società proponente avrebbe dovuto presentare un numero di personale il cui costo complessivo supera quello stimato dalla stazione appaltante; analogamente, a seguito della rettifica. Come evidenziato da parte ricorrente (anche con la memoria conclusiva) prendendo ad esempio i lotti 1, 2 e 3, vengono attribuiti 9 punti nel caso si proponga il numero di più di 5 risorse che risultano essere le medesime utilizzate per il calcolo della base d’asta (6 risorse) con un minimo di quattro risorse per avere il punteggio minimo e non meno di tre risorse a pena di esclusione. Fondatamente si fa rilevare come, pure in questo caso, il concorrente che voglia correttamente puntare al massimo dell’attribuzione del punteggio, essendo necessario che nell’appalto possano essere attribuiti tutti i punti derivanti dalla valutazione della qualità del servizio e fissati dall’Amministrazione in un totale di 75 punti, dovrebbe prevedere l’assegnazione al servizio di almeno 6 risorse i cui costi effettivi sono più elevati rispetto a quelli utilizzati per quantificare il prezzo a base d’asta. Infine è per altro rimasto incontestato quanto sostenuto da parte ricorrente circa l’estensibilità di tali considerazioni anche agli altri lotti;

IV) Risultano altresì non debitamente contestate le deduzioni di parte ricorrente in ordine: alla stima dei costi della prestazione del medico legale, al servizio di stima immobiliare/mobiliare e al servizio di Loss Adjusting; analoghe considerazioni valgono anche in relazione alla richieste prestazioni a tempo pieno presso le Aziende sanitarie da parte delle Risorse Umane individuate dall’Aggiudicatario (non potendo rilevare in specie il precedente di cui al Bando, versato in atti ,della USL di Pescara in cui anche il monte ore indicato era previsto, come dedotto dalla parte ricorrente, come presunto e in ogni caso non era indicato quale vincolo che quelle stesse risorse dovessero essere distaccate a tempo pieno presso gli enti sanitari interessati);

V) In relazione alla remunerazione, anche a valle di quella stabilita per le Polizze RCT/O (per le quali la prevista proroga al 2021 di quelle già in essere non consente di avere certezza sulle entrate per l’aggiudicatario) per la restante remunerazione spettante al broker per il 25% (e cioè la quota relativa alle polizze diverse dalla RCT/O) la stessa decorrerà dal collocamento delle nuove polizze e pertanto nulla sarà dovuto al broker per i primi due anni di mandato, con conseguente indeterminatezza dell’oggetto della gara.

Alla stregua di quanto precede, in assenza di controdeduzioni in questa sede da parte dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, possono essere ribadite le considerazioni già svolte in sede cautelare, non revocate in dubbio dalla pronuncia in appello del C.G.A. che, infatti, non ha escluso la sussistenza di elementi di fondatezza del ricorso in primo grado.

Ed in adesione al decisum cautelare, quindi il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti risultano fondati e vanno accolti con riferimento per un verso ai vizi di legittimità prospettai nel primo motivo, e per altro verso ai documentati profili di anomalia dedotti nel secondo motivo, e agli altrettanto documentati elementi di irrazionalità dedotti nel terzo e quarto motivo.

In conseguenza i provvedimenti impugnati vanno annullati in quanto illegittimi.

In relazione infine alla circostanza fattuale documentata a supporto del quarto motivo, reiterato nei motivi aggiunti, si rende necessaria, ai sensi dell’art. 331 cod. proc. pen., la trasmissione di copia della presente sentenza e del ricorso introduttivo alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo per le valutazioni di competenza atteso anche quando controdedotto sul punto dalla parte ricorrente con la memoria conclusiva in ordine alla data di cessazione dal servizio del proprio ex dipendente (4 aprile 2017) e che quindi nel mese di ottobre 2017 era impossibile che detto disciplinare fosse stato lavorato in forza dell’incarico di brokeraggio già assegnato alla MARSH.

Le spese seguono la soccombenza e sono da imputare alle Amministrazioni regionali resistenti nella misura di cui al dispositivo, mentre possono essere compensate nei riguardi della A.O. Villa Sofia-Cervello di Palermo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna le Amministrazioni regionali resistenti al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi € 4.000,00 (Euro quattromila/00) oltre accessori, così come per legge, oltre la refusione del contributo unificato; spese compensate nei riguardi della A.O. Villa Sofia-Cervello di Palermo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Dispone la trasmissione di copia della presente sentenza e del ricorso introduttivo alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo per le valutazioni di competenza.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Roberto Valenti, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Valenti Calogero Ferlisi

IL SEGRETARIO